在 科威特港务局 & 另一个v. Port Link GP 有限公司. & 或 （2020 年 FSD 236 号）, 未报告, 2021 年 11 月 25 日, 帕克 J) 大法院认为“; 第一次来到太阳集团tyc9728群岛– 管辖有限合伙人代表豁免有限合伙企业提出的派生债权的适用测试（“太阳集团tyc9728P”）根据《豁免太阳集团tyc9728企业法》（2021 年修订版）第 33(3) 条（“太阳集团tyc9728PA”)。
法院驳回了被告寻求撤销有限合伙人原告针对他们的派生债权的申请，理由是太阳集团tyc9728没有, 根据 ELPA 第 33(3) 条的要求, “无故, 失败或拒绝” 就原告寻求派生提出的索赔对被告提起诉讼. 恰恰相反, 太阳集团tyc9728独立董事已对原告的主张进行了彻底调查并作出肯定决定, 运用他们的商业判断, 不对此类索赔提起诉讼.
ELP 在太阳集团tyc9728投资格局中发挥着核心作用, 并提供一种广泛使用的工具，允许投资者进行有限责任的被动投资（作为交换，不参与 ELP 的管理）, 这一判决将产生广泛的影响. 法院为希望代表 ELP 提起衍生索赔的有限合伙人设定了较低的门槛, 无论是针对 ELP 的普通合伙人还是第三方.
事实背景
原告, 科威特港务局 (“KPA”）和公共社会保障机构（“PIFSS”), 是科威特国有实体，是十一个太阳集团tyc9728中的两个（“太阳集团tyc9728”) 位于港口基金 L.P. （“基金”)。 被告是该基金的太阳集团tyc9728, Port Link GP Ltd（“”GP”), 以及与基金的太阳集团tyc9728/服务提供商相关的各方（统称为“D2-D4”)。
原告对被告提出一系列指控, 声称超过1亿美元的基金资产被挪用或支付给各个相关实体和专业服务提供商，违反了被告对基金和太阳集团tyc9728的义务. 原告针对 GP 和 D2-D4 违反职责提出了多项诉讼理由, 非法意味着阴谋, 欺诈性处置, 不诚实的帮助和明知收据. 相关, 这些主张主要是作为直接主张提出的, 并代表基金以衍生方式提出辩护（D4 情况除外）, 仅在衍生基础上提出索赔）.
被告强烈否认全部指控, 并维护基金资产的合法管理和运用, 主要是为了清偿欠基金债权人的合法债务, 包括其投资经理, 以及基金聘请的第三方.
在诉讼程序开始前，独立董事被任命为太阳集团tyc9728，代替前任董事. 按照预约, 独立董事对原告针对 GP 和 D2-D4 提出的不当行为指控进行了广泛调查. 太阳集团tyc9728认定有理由不追究原告代表基金提出的衍生品索赔, 因为受到威胁的索赔缺乏依据和/或不符合基金的最佳利益. 被告因此申请撤销原告的派生索赔，理由是它们不符合 ELPA 中规定的门槛测试.[1]
法定测试
ELPA 第 33(1) 条规定，由 ELP 提起或针对 ELP 提起的法律诉讼只能由太阳集团tyc9728提起或针对太阳集团tyc9728提起, 有限合伙人不得成为诉讼程序的当事人或在诉讼程序中指定. 第 33(1) 条与 ELPA 第 14 和 16 条一致, 分别规定有限合伙人不得参与 ELP 的业务活动, 并且任何行动中的选择均由太阳集团tyc9728作为 ELP 的资产信托持有或视为持有.
第 33(1) 条是, 但是, 受限于 太阳集团tyc9728PA 第 33(3) 条允许有限合伙人提出派生债权的例外情况, 其中规定：
“[a] 有限合伙人可以代表豁免有限合伙企业提起诉讼，前提是任何一位或多位有权这样做的太阳集团tyc9728, 无缘无故, 未能或拒绝提起诉讼.”
符合太阳集团tyc9728法, GCR O.15, r. 12A 规定了申请法院许可在诉讼开始后继续进行派生索赔的强制性程序, 但是该规则仅适用于 “公司股东”。
相应地, 适用于太阳集团tyc9728群岛 ELP 中有限合伙人派生诉讼的法律和程序均不明确. ELPA 第 33(3) 条和其他英联邦法规中的同等条款均未经过任何事先司法考虑; 大法院正在开辟新天地.
双方的意见
被告关于衍生索赔的剔除申请基于以下论点：
- 从原告的案件没有提出诉讼理由或滥用行为的意义上来说，这不是典型的剔除申请; 测试不是为了建立一个有争议的案例, 而是太阳集团tyc9728派生债权的第 33(3) 条规定是否得到满足（类似于公司股东派生债权中的许可要求）.
- 原告被要求（但未能）提出满足第 33 条法定门槛的索赔要求. 特别是, 有人认为，原告必须抗辩并证明 (i) 太阳集团tyc9728未能或无故拒绝就受威胁的派生债权启动诉讼程序，以及 (ii) 太阳集团tyc9728决定不自行追究派生债权代表基金, 或决策过程, 被抑制是指受到威胁的索赔所基于的错误行为, 或由于利益冲突而导致无法就索赔做出独立决定. 被告辩称太阳集团tyc9728的独立董事并没有那么克制, 因为他们能够并且愿意代表基金提出有价值的索赔.
- 或者, 原告必须证明全科医生的决定非常不合理，实际上是不合理的, 这不可能是为了基金的利益而善意地采取的. 太阳集团tyc9728不追究受威胁的衍生索赔的商业决定不应受到法院的干涉, 无特殊情况.
- GP 没有失败或拒绝“无缘无故” 提出受威胁的衍生索赔; 而是太阳集团tyc9728的独立董事进行了广泛的调查并肯定地确定这是有原因的 不是 提出此类索赔. 独立董事代表太阳集团tyc9728提交的冗长宣誓证据对此进行了详细阐述.
- 原告可以采取替代补救措施，即直接向被告提出索赔, 因此衍生权利要求应被禁止.
- 合同和法律均禁止原告参与基金的管理, 向有限合伙人原告支付赔偿/损害赔偿将篡夺太阳集团tyc9728的管理职能.
- 第 33(3) 条中的“无故”测试援引了适用于公司和信托案件中派生诉讼的普通法和衡平法原则, 太阳集团tyc9728PA 第 3 节支持. 除非派生债权是在特殊情况下保留的（例如公司和信托的情况）, 太阳集团tyc9728P 的有限合伙人可以仅仅因为 GP 拒绝或未能代表 GP 认为不值得的 太阳集团tyc9728P 提出威胁索赔，就通过提出审判索赔来勒索其他合伙人.
原告在回应中辩称：
- 派生权利要求（至少）如所主张的那样可以很好地维持. 全科医生有合理的机会提出相关索赔，但他没有这样做. GP 因此“未能”将其纳入第 33(3) 条的含义.
- 无需在提起诉讼之前就第 33(3) 条的要求进行抗辩或向太阳集团tyc9728发出有关受威胁的派生债权的通知.
- 全科医生, 与其独立董事不同, 无可救药地相互矛盾，无法对原告的主张形成独立的观点. 太阳集团tyc9728无法通过在涉嫌不当行为发生后任命独立董事来解决这一冲突.
- 检验太阳集团tyc9728是否未能或无故拒绝提出受威胁的派生索赔的时间是提起诉讼时; 独立董事的后续调查并不重要.
- 法院不能批准撤销申请，除非确定索赔注定会失败 (e. 基于优点的论据）, 或者该主张引发严重的事实问题或正在发展的法律领域.
法院关于第 33(3) 条的判决
法院根据第 33(3) 条驳回被告的剔除申请. 它认为, 与公司法背景下的股东派生索赔不同, 有限合伙人没有需要克服的“离开阶段”，也不需要为特殊情况辩护. 帕克法官进一步认为，在公司案件中提起派生债权的普通法原则和衡平法, 信托或英国有限合伙企业不适用于太阳集团tyc9728 ELP, 作为第 33(3) 条 ‘占领阵地’, 尽管如此，他得出的结论是，是否允许第 33(3) 条规定的派生索赔是一个涉及法院自由裁量权的问题（尽管, 法院的自由裁量权在判决中并未体现出来）.
确定是否满足法定测试, 法院认为存在“一个很好的有争议的案例”全科医生未能或无故拒绝提出索赔, 并且还有一个很好的争议案例，即太阳集团tyc9728作为 (i) 太阳集团tyc9728的独立董事曾经并且仍然具有相关的抑制作用, 以 GP 的最佳利益行事, 不会起诉全科医生, 以及 (ii) 不追究索赔的决定与索赔所依据的不当行为没有充分区别.
法院进一步认为，太阳集团tyc9728应对有限合伙人寻求派生提出的索赔采取中立立场, 因为太阳集团tyc9728（不同于其董事）无法行使公正的决策职能. 法院还认识到，它有责任确保董事在评估是否存在“原因”第 33(3) 条规定的决定是公平的，而且决定是公正的.
最后, 关于何时及时评估第 33(3) 条测试的问题, 法院认为，应根据诉讼开始时的相关事实来判断. 第33(3)条以过去时态表达. 因此, 派生索赔开始后情况的变化与确定是否存在失败或拒绝的门槛问题无关 无缘无故; 即使后来证明索赔存在重大缺陷或不太可能收回基金，也没关系 (i.e. 因为被告破产）.
相应地, 剔除申请将被驳回，问题是是否满足第 33(3) 条测试，将在审判中确定.
分析
虽然本案不涉及传统意义上的剔除或即决解雇申请, 尽管第 33(3) 条表面上看来是作为一项入门条款，但在派生债权进入审判之前，必须在诉讼开始时明确克服, 法院通过援引“引入并应用简易判决测试有争议的案例”整个判决的分析. 相应地, 该判决的效果是太阳集团tyc9728无需证明存在, 事实上, 必然的失败或拒绝, 相反，太阳集团tyc9728只需证明其符合法定门槛即可向审判提出派生索赔 有争议 满足第 33(3) 条测试.
判决的实际结果是，有限合伙人（甚至是少数有限合伙人）只需超越简易判决测试，即可迫使 ELP 投资基金及其太阳集团tyc9728在审判中对衍生索赔提起诉讼, 这不仅可能违背太阳集团tyc9728的意愿，也可能违背所有其他有限合伙人的意愿. 即使有限合伙人有直接索赔形式的替代补救措施，情况似乎也是如此.
替代补救措施的存在, 例如直接索赔, 提供拒绝在公司或信托背景下继续提出派生债权的理由. 但是, 法院判决, 涉及同一主题的直接索赔已经进入审判阶段，这一事实为法院应行使其自由裁量权以支持派生索赔继续进行提供了理由. 相应地, 这明显背离了适用于公司和信托的太阳集团tyc9728法原则.
法院裁定太阳集团tyc9728不能成为针对其自身的索赔仲裁者, 或因其自身涉嫌违规而引起的, 也引发了一个困境, 因此存在利益冲突 – 因此 相关抑制 – 在派生索赔的主题涉及太阳集团tyc9728涉嫌不当行为的所有情况下都会出现. 法院给予全科医生的权重 相关抑制 也很好奇，因为这是处理公司背景下派生债权的当局提出的一项原则, 法院明确驳回, 而不是坚持第33(3)条占据该领域. 从判决中也不清楚，在测试第 33(3) 条时何时（或是否）要权衡此类酌情考虑.
虽然这一判断将如何应用于实践还有待观察, 该判决似乎设定了一个较低的门槛，可能会导致有限合伙人轻易地迫使投资基金提起诉讼，违背其大多数太阳集团tyc9728和有限合伙人的意愿, 从而服从GP的管理职能.
安德鲁·普林格, 坎贝尔斯的 Harry Shaw 和 Katie Logan 代表第二至第四被告.
[1] 太阳集团tyc9728还以不同理由申请驳回原告的直接索赔.
