太阳集团tyc9728o 基金诉汇丰银行：大法院裁定麦道夫支线基金是“其自身不幸的始作俑者”

太阳集团tyc9728大法院于 2017 年 8 月 23 日作出的具有里程碑意义的判决太阳集团tyc9728o 基金（正式清算中）（“太阳集团tyc9728o”) 诉 Bank of Bermuda (太阳集团tyc9728yman) Ltd (“BBCL”）和汇丰证券服务（卢森堡）S.太阳集团tyc9728（“太阳集团tyc9728”),[1] 大律师琼斯法官驳回了太阳集团tyc9728o 提出的索赔, 麦道夫支线基金, 对其托管人和管理人要求赔偿约 20 亿美元. 经过十二周的试用, 法官认定太阳集团tyc9728o 是“在很大程度上是其自身不幸的根源”。即使被告因自己的行为或不行为而对太阳集团tyc9728o 承担责任，以及, 就托管人而言, BLMIS 故意违约作为分托管人, 太阳集团tyc9728o 未能建立此类行为或不作为与据称遭受的损失之间的相关因果关系. 太阳集团tyc9728o 的索赔还因其他原因而失败，包括限制以及因为它违反了反射损失规则. 尽管驳回索赔, 该案例说明了向业务模式异常的基金提供服务的风险，为基金服务提供者提供了指导, 特别是保管人和管理员, 关于其义务范围.

背景

太阳集团tyc9728o, 开曼群岛大阳城集团娱乐APP网址下载基金, 由奥地利银行设立和管理. 从 1993 年到 2008 年 12 月, 太阳集团tyc9728o 与 Bernard L Madoff Investment Securities LLC (“太阳集团tyc9728”), 伯纳德·太阳集团tyc9728通过这家公司实施了臭名昭著的庞氏骗局.

太阳集团tyc9728 的“圣杯”股票回报和债券般的波动性附带了附加条件：麦道夫坚持要求太阳集团tyc9728 履行投资经理的三重职能, 经纪人, 和 太阳集团tyc9728 客户的太阳集团tyc9728. 许多机构投资者愿意接受这种责任集中（因此也承担风险），以换取麦道夫几十年来显然能够持续产生的出色回报.

2003 年, 太阳集团tyc9728o 开始将部分资金间接投资于 BLMIS, 通过另外两个麦道夫支线基金：Alpha 太阳集团tyc9728 Fund Ltd（“阿尔法”) 和先驱太阳集团tyc9728 SPC (“先驱”）。跟随实物 2007 年 5 月 1 日转移, 太阳集团tyc9728o 对 BLMIS 的所有投资都是间接的, 通过太阳集团tyc9728o 持有 Herald 和 Alpha 的股份.

太阳集团tyc9728o 分别指定 BBCL 和 HSSL 作为其管理员和托管人（共同, 该 “太阳集团tyc9728”) 当时这两个实体都是百慕大太阳集团tyc9728集团公司的一部分, 随后于 2004 年被汇丰太阳集团tyc9728收购.

麦道夫被捕后, 太阳集团tyc9728o 进入清算程序，但直到 2013 年，太阳集团tyc9728o 的清算人才起诉被告，要求其因欺诈而遭受损失.

太阳集团tyc9728和辩护

相对于托管人, 太阳集团tyc9728o 声称 HSSL 违反了有关任命和监督 BLMIS 作为其分托管人的合同义务. 相对于管理员, 太阳集团tyc9728o 声称 BBCL 违反了与太阳集团tyc9728o 账簿和记录维护相关的义务, 并确定资产净值（“导航”) 每月月底每股. 根据他的判断, 大太阳集团tyc9728琼斯先生观察到 “太阳集团tyc9728索赔的核心是关于独立基金太阳集团tyc9728人角色的争议”. 太阳集团tyc9728o 声称, 被告是否履行了其义务, 太阳集团tyc9728o 会在欺诈行为被发现之前撤回对 BLMIS 的投资，然后再投资到其他地方.

被告否认他们违反了对太阳集团tyc9728o 的合同义务. 被告进一步辩称，太阳集团tyc9728o 充分意识到与 BLMIS 相关的风险，并且无论如何都会继续投资 BLMIS. 被告辩称，无论如何，太阳集团tyc9728o 都不是损失的适当索赔人，因为太阳集团tyc9728o 的损失仅反映了 Herald 和 Alpha 遭受的损失, 麦道夫被捕时，太阳集团tyc9728o 是该公司的股东. 被告还辩称，太阳集团tyc9728o 的索赔已超过时效，因为它试图追回 2007 年 2 月 20 日之前发生的诉讼因由所造成的损失 (即太阳集团tyc9728o 对被告发出令状之前的六年）. 如果太阳集团tyc9728o 成功提出损害赔偿要求, 被告辩称，必须进行非常大幅度的减少，以反映太阳集团tyc9728o 方面的共同过失.

决定

在听取了超过 25 名事实证人和专家证人提供的证据后，其中包括三名太阳集团tyc9728o 前董事以及多位托管和基金管理领域的专家, 大法官 Jones QC 先生完全驳回了太阳集团tyc9728o 的索赔, 基于以下理由：

因果关系： 太阳集团tyc9728o 未能证明被告的任何失职行为造成了其损失. 换句话说, 即使被告的行为如太阳集团tyc9728o 声称的那样, 法院不相信太阳集团tyc9728o 的董事会决定撤回对 BLMIS 的投资，并会停止对 BLMIS 的进一步投资. 尽管托管人也被发现对 BLMIS 作为分托管人的任何故意违约负有严格责任, 不存在可以追究被告严格责任的损失. 太阳集团tyc9728o 的损失并非源自 BLMIS 的任何故意违约 qua 分太阳集团tyc9728. 以下实物 2007 年 5 月 1 日转移, BLMIS 不再是太阳集团tyc9728o 的分托管人; 太阳集团tyc9728o 仅持有 Herald 和 Alpha 的股份, 它们由保管人保管, HSSL.
反射损失： 针对反射损失的规则禁止追回太阳集团tyc9728o 所称的任何损失, 因为太阳集团tyc9728o 正在寻求弥补因 Herald 和 Alpha 股权价值减少而遭受的损失. 作为法律问题, Herald 和 Alpha 是这些损失的适当索赔人, Herald 和 Alpha 获得的任何追偿都将流向作为股东的太阳集团tyc9728o. 得出这个结论, 法院裁定，评估 Herald 和 Alpha 针对 HSSL 的索赔的是非曲直的适当标准是此类索赔具有“真正成功的前景”（而不是像 Herald 和 Alpha 所主张的“可能成功”）普里米奥）.
限制： 根据时效法，2007 年 2 月 23 日之前发生的诉讼事由已超过时效. 这涵盖了几乎所有因太阳集团tyc9728o 投资期间发生的违规行为而产生的索赔 太阳集团tyc9728 使用太阳集团tyc9728, 而不是通过 Alpha 和 Herald 间接.

无论如何, 法官裁定，由于太阳集团tyc9728o 的共同过失，他会将针对管理员判给的任何损害赔偿金减少 75%.

尽管太阳集团tyc9728o 的主张在多个方面都失败了, 法官关于管理人和托管人的角色和责任的调查结果和意见将引起开曼群岛和国外基金行业的重大兴趣.

太阳集团tyc9728：违反职责

法官发现，在 1993 年至 2002 年期间, 托管人不对太阳集团tyc9728o 通过 BLMIS 进行的投资负责. 相反, BLMIS 是合法的 太阳集团tyc9728 太阳集团tyc9728o 存放在 BLMIS 进行投资的资产的托管人.

但是, 2002 年 8 月, 托管人与太阳集团tyc9728（以下简称）签订了分托管协议 “2002 年分太阳集团tyc9728协议”), 受卢森堡法律管辖. 有效期, 目的, 2002 年分太阳集团tyc9728协议的范围和效力受到激烈争议.

法官认为 2002 年分托管协议有效，任命 BLMIS 作为 BLMIS 持有的太阳集团tyc9728o 资产的分托管人, 因为它相当于“默示三方协议” HSSL 之间, BLMIS 和太阳集团tyc9728o 这样做.

紧随其后, 根据法官的说法, 从 2002 年 8 月起，托管人有合同义务在任命任何分托管人时使用应有的技能和谨慎, 评估分托管人的持续适宜性, 并确保针对分托管人采取最有效的保障措施，以确保太阳集团tyc9728o 资产的保护. 法官发现保管人违反了这些义务.

关键问题是一个相当称职的全球托管人是否会做出, 然后继续, 在不要求（或至少建议）太阳集团tyc9728 的情况下任命太阳集团tyc9728：

建立太阳集团tyc9728 太阳集团tyc9728 纽约中央证券存管处的证券账户, 存托信托公司 (“故障码”), 为了太阳集团tyc9728o 的利益，而不是接受太阳集团tyc9728o 的证券（据称）, 因为它们实际上从未存在过）保存在 DTC 的 BLMIS 单一综合客户账户中和/或使用称为机构交付系统（即 “身份识别系统”);和
在纽约太阳集团tyc9728建立一个单独的账户 (“纽约太阳集团tyc9728”) BLMIS 声称为太阳集团tyc9728o 持有的国库券（实际上从未存在过）.

每种情况, 太阳集团tyc9728o 认为，一个有相当能力的托管人会要求或推荐这些选项, 那个, 如果他们这样做了, 太阳集团tyc9728o 的董事随后会要求 BLMIS 为太阳集团tyc9728o 设立此类单独的账户, 如果 BLMIS 拒绝这样做，太阳集团tyc9728o 就会从 BLMIS 撤回资金并停止进一步投资. 法官承认，一个相当有能力的监护人会提出这样的建议, 尽管（如上所述）他拒绝了太阳集团tyc9728o 的因果论点.

太阳集团tyc9728 或 ID 系统的独立帐户

据称太阳集团tyc9728 为其所有投资客户综合执行大规模批量交易, 然后针对每个客户的批量部分进行单独的代理交易 (即据称 BLMIS 在其账簿和记录中隔离了这些资产, 而不是在 DTC 处）. DTC 中以 BLMIS 名义的独立帐户, 但指定给太阳集团tyc9728o 或托管人的所有客户, 这意味着 BLMIS（作为经纪商）和太阳集团tyc9728o（BLMIS 作为投资经理）之间进行的代理交易将结算到单独的 DTC 账户, 结果是 DTC 会就该交易发出结算通知, 托管人可能要求通过 SWIFT 电文或 ID 系统直接发送.

或者, 身份识别系统, 没有单独的 DTC 帐户, 将允许托管人直接从 DTC 获取交易确认和结算通知. 法官发现，只要 BLMIS 确定部分大宗交易被分配给太阳集团tyc9728o，托管人就可以作为“利益相关方”直接从 DTC 接收通知.

无论哪种情况, 他持有, 将对实际交易的发生进行独立确认并结算到太阳集团tyc9728 的账户, 以及将从太阳集团tyc9728 收到的确认和报表与从 DTC 收到的确认和报表进行核对的可能性.

太阳集团tyc9728独立帐户

BLMIS 声称的策略大部分时间都投资于美国国库券, 包括月底，作为保护 BLMIS 声称的交易策略机密性的一种手段, 以及美国股票交易的时机. 据称这些国库券存放在 BLMIS 与 BNY 的综合账户中. 法官发现 BLMIS 可以以其自己的名义建立一个单独的账户，指定给太阳集团tyc9728o 和托管人的其他客户. BLMIS 可以指示 BNY 直接向托管人发布月度报表，并直接向太阳集团tyc9728o 的审计师确认年末余额, 恩斯特 & 年轻. 法官认为这样做不存在任何监管或实际障碍, 并且它不会干扰 BLMIS 的“三重功能”商业模式 - 也不一定能阻止麦道夫欺骗托管人的客户. 但是, 它可以让托管人在每个月末确认国库券的必要价值, 让麦道夫更难实施他的庞氏骗局.

调查结果

太阳集团tyc9728争论, 除其他外, 这些可能是可能的选择，但它们并不构成正常的商业惯例, 所以他们不可能是必需一个相当称职的太阳集团tyc9728, 未能提出此类建议并不构成疏忽.

法官发现, 尽管托管人通过在 DTC 和 BNY 为其对冲基金客户建立单独账户来隔离资产并不是（现在仍然不是）正常的商业惯例, 太阳集团tyc9728 业务模式引起的特殊情况, 一个相当称职的保管人会这样做. 太阳集团tyc9728 作为经纪人的角色表现, 经销商, 和 太阳集团tyc9728 太阳集团tyc9728引入了正常情况下未解决的操作风险, 商业上可接受的程序. 法官发现“当已知正常程序无效时, 未能应用现成的替代方案属于疏忽”。

除了对其自身行为和不作为承担责任外, 法官还发现, 根据托管协议, 托管人对 BLMIS 作为分托管人的任何故意违约负有严格责任. 但是从 2007 年 5 月开始, BLMIS 不再是太阳集团tyc9728o 的分托管人. 太阳集团tyc9728o 仅持有 Herald 和 Alpha 的股份, 它们被保管人保管. 相应, BLMIS 的任何故意违约均未造成任何损失 qua 分太阳集团tyc9728 - 因此不存在太阳集团tyc9728需要承担严格责任的损失.

太阳集团tyc9728：违反职责

法官认为太阳集团tyc9728的角色并不延伸到履行管理和咨询职能. 相反, 核心职责是编制账目并通过独立的专业判断确定资产净值. 法官认为 “太阳集团tyc9728不应执行审核程序, 但他们希望让自己确信公布的资产净值是准确的.” 太阳集团tyc9728的存在是通过对账过程来验证的，并参考独立的定价服务（例如彭博社提供的服务）对太阳集团tyc9728进行定价.

法官没有批评管理员对太阳集团tyc9728 报告的定价感到满意, 因为这些价格与公开来源相符.

尽管专家证人一致认为太阳集团tyc9728通常会假设从第三方收到的信息是可靠的, 关键问题在于是否, 如果是这样怎么办, 太阳集团tyc9728必须验证 太阳集团tyc9728 报告的太阳集团tyc9728。

被告专家提供的证据表明，管理员依赖单一来源报告的情况很常见, 尤其是 1993 年至 2008 年期间. 管理员将与太阳集团tyc9728的声明“绑定”, 在本例中 太阳集团tyc9728 托管人是经纪人, BLMIS. 因此, 在计算太阳集团tyc9728o 的资产净值时依赖 BLMIS 的月度报表并非管理员的疏忽.

但是, 法官驳回了该证据. 他承认大型国际银行和金融服务集团中可能存在这种情况, 推广自己的“内部”品牌投资基金产品, 但是, 在这种情况下, 所有不同的服务提供商, 包括管理员本身, 很可能是同一组内的独立实体. 内部基金应该这样营销, 但就太阳集团tyc9728 而言，是同一实体执行所有功能.

法官发现，与具有太阳集团tyc9728 特征的对冲基金相关的单一来源报告在对冲基金行业中是独一无二的. 他发现“太阳集团tyc9728 模型中固有的相对较高的欺诈或错误风险对于所有相关人员来说肯定是显而易见的”。太阳集团tyc9728认为使用单一来源报告存在疏忽，但事实并非如此严重 1993 年至 2005 年的疏忽（对管理人施加责任的合同标准）, 因为在此期间，太阳集团tyc9728o 的审计师一直满足于依赖 BLMIS 审计师提供的干净（但具有欺诈性）的审计报告作为太阳集团tyc9728o 资产存在的证据.

法官认定，从 2005 年起, 但是, 此因素不再对管理员有帮助，因为太阳集团tyc9728o 的审计员开始依赖托管人提供的托管确认（该确认已附加 BLMIS 的账户报表）.

法官发现，在这些情况下，管理员仅依赖 BLMIS 的信息，并不能解释使用单一来源报告的风险. 管理员自 2005 年 5 月 2 日起编制太阳集团tyc9728o 资产净值的行为因此被认定违反合同，构成重大过失.

间接太阳集团tyc9728

2007 年 5 月之前, 太阳集团tyc9728o 只是 BLMIS 的间接投资者，因为其唯一资产是 Herald 和 Alpha 的股份. 被告辩称，这意味着管理人没有义务“查看”Herald 和 Alpha 公布的资产净值, 但有权依赖这些资产净值，除非在计算太阳集团tyc9728o 资产净值时存在任何明显错误（事实上并没有）.

法官确认，管理人员通常没有义务“查看”主基金发布的资产净值. 但是, HSSL 还为 Herald 和 Alpha 提供托管和管理服务. 法官推断，2007 年 5 月之后对 Herald 和 Alpha 进行的资产净值计算存在缺陷，原因与之前对太阳集团tyc9728o 的计算相同. 法官因此认为管理人在制作太阳集团tyc9728o 的资产净值时依赖 Herald 和 Alpha 公布的资产净值也构成重大过失.

但是, 法官还裁定, 太阳集团tyc9728o 是否已向管理员提出索赔, 由于太阳集团tyc9728o 的共同过失，他会将任何损害赔偿金减少 75%：太阳集团tyc9728o 在很大程度上是其自身不幸的根源，因为其董事和投资顾问非常了解 BLMIS 结构中固有的风险.